Quando o juiz decide o que a lei deveria ser

O cancelamento do debate presidencial da TV Globo, às vésperas do primeiro turno, merece ser examinado para além das conveniências de candidatos e partidos. A questão mais importante é jurídica — e institucional.

Há uma distinção elementar que parece estar se perdendo no direito brasileiro: ao Judiciário cabe dizer o que a lei é, não aquilo que, na opinião do julgador, a lei deveria ser.

A diferença é constitucional.

O artigo 46 da Lei nº 9.504/1997 disciplina os debates eleitorais. A lei estabelece quais candidatos têm participação assegurada e prevê que a participação dos demais é facultativa. Também determina que os debates sejam realizados segundo regras estabelecidas em acordo entre os partidos e a emissora responsável pelo evento.

Pode-se considerar esse modelo inadequado. Pode-se defender maior pluralidade, questionar o critério da representação parlamentar ou propor que todos os candidatos registrados tenham direito de participar.

Tudo isso é legítimo.

Mas pertence, em primeiro lugar, ao debate legislativo.

A questão muda quando o Judiciário transforma aquilo que a lei tornou facultativo em obrigação, ou altera, a poucas horas do evento, regras anteriormente estabelecidas.

Interpretar a lei não é reescrevê-la.

É evidente que nenhum texto legal se aplica sozinho. Juízes interpretam normas, resolvem ambiguidades, compatibilizam leis com a Constituição e podem afastar regras incompatíveis com ela. Esse é o trabalho da jurisdição constitucional.

Mas existe uma fronteira.

Quando a interpretação produz uma regra substancialmente diferente daquela escolhida pelo legislador, já não estamos apenas diante da descoberta do sentido da norma. Aproximamo-nos de sua reconstrução.

E isso se torna particularmente grave em matéria eleitoral.

As regras da competição democrática precisam ser conhecidas antes da competição. Segurança jurídica, nesse campo, não é preciosismo formal. É condição de igualdade entre candidatos e, sobretudo, de liberdade do eleitor.

O episódio do debate da Globo tornou essa tensão especialmente visível.

Em poucas horas, decisões judiciais interferiram tanto na composição quanto no formato de um debate organizado segundo critérios previamente definidos. Independentemente de quem seria beneficiado ou prejudicado politicamente, o resultado institucional foi objetivo: instalou-se uma situação de insegurança que terminou com o cancelamento do encontro.

É esse resultado que deveria nos preocupar.

A Justiça eleitoral tem, naturalmente, o dever de assegurar a legalidade das eleições. Deve impedir abusos, proteger direitos e garantir a observância das regras eleitorais.

Mas fiscalizar um debate não significa organizá-lo.

Garantir direitos não significa assumir sua direção editorial.

E interpretar a legislação eleitoral não significa substituí-la por um modelo que o julgador considere mais democrático.

Há também uma questão temporal que não pode ser ignorada.

Uma decisão judicial proferida em matéria patrimonial pode ser reformada meses ou anos depois, e seus efeitos eventualmente recompostos. No processo eleitoral, o tempo é parte do próprio direito.

O debate que não ocorreu não pode ser restituído ao eleitor depois da eleição.

Por isso, quanto mais próximo o momento da votação, maior deveria ser a preocupação das Cortes com estabilidade, previsibilidade e autocontenção.

Não se trata de defender um Judiciário fraco. Ao contrário.

Tribunais fortes são aqueles capazes de reconhecer também os limites da própria função.

A separação dos Poderes não existe apenas para impedir que o Executivo invada o Legislativo ou que o Legislativo interfira indevidamente no Executivo. Ela também impõe limites ao Poder Judiciário.

Juízes não recebem mandato popular para corrigir todas as escolhas legislativas que considerem imperfeitas.

Se a lei é inconstitucional, deve-se demonstrar sua incompatibilidade com a Constituição.

Se é ruim, deve-se modificá-la pelos mecanismos democráticos apropriados.

O que não deveria existir é uma terceira categoria: a lei que permanece formalmente em vigor, mas deixa de valer porque o julgador prefere a regra que acredita que deveria ter sido escrita.

Essa distinção é antiga, mas continua indispensável.

O desejável pertence ao campo da política legislativa. O juridicamente exigível precisa encontrar fundamento no direito vigente.

Quando essa fronteira desaparece, a pergunta deixa de ser apenas qual é a interpretação correta de uma norma eleitoral.

Passa a ser outra, muito mais séria: quem, afinal, escreve as regras da democracia?

Maristela Basso é professora de direito internacional na USP

Instagram: @maristelabasso.adv

Linkedin: Maristela Basso Advogados

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